La semana pasada anunciamos a través del blog de Lazaar Abogados, que el TEDH se pronunciaría este 17 de octubre, (Applications nos. 1874/13 and 8567/13 – ECHR 355-2019), después de que el Gobierno Español sometiera a revisión la sentencia dictada por el Tribunal Europeo el pasado 9 de enero de 2018, en la que declaraba que las empleadas del caso López Ribalda debían ser indemnizadas por vulneración de su derecho a la intimidad y vida privada por el uso de su empleador de cámaras ocultas con las fueron grabadas robando en el establecimiento en el que trabajaban como cajeras, hechos que ocurrieron en el año 2009.

Ahora el Tribunal Europeo cambia su propio criterio, dando finalmente la razón a España en el caso conocido como López Ribalda, concluyendo que, en ciertas circunstancias, grabar a empleados con cámara oculta no supone una violación de su intimidad contraria al artículo 8 de Convenio Europeo de Derechos Humanos, decretando además, que se trata de una medida “proporcionada y legítima”, en vista de las circunstancias.
En consecuencia, no se deberá abonar a las cinco empleadas los más de 4.000 euros por daños morales y en torno a los 500 euros en cuestión de honorarios.
La nueva argumentación del TEDH considera que las sospechas de robo y evidentes desajustes de inventario justificaban el uso de estas cámaras de grabación, que por otro lado respetaban zonas privadas como pasillos internos, baños o vestidores, siendo utilizadas únicamente en zonas donde se atendía al público y por el tiempo limitado de diez días.
El Tribunal además destaca que las empleadas no utilizaran las acciones legales disponibles para denunciar las grabaciones ante las autoridades en materia de protección de datos.
Los artículos sustraídos por las denunciantes rondaban los 80.000 euros en productos robados.
La Gran Sala comienza recordando que los derechos fundamentales no pueden ser infringidos de particular a particular:
“… la medida de videovigilancia fue establecida por el empleador, una empresa privada y, por lo tanto, no puede ser analizada como una “interferencia”, por una autoridad estatal, con el ejercicio de los derechos de la Convención. Sin embargo, los demandantes consideraron que, al confirmar sus despidos sobre la base de esa videovigilancia, los tribunales nacionales no habían protegido efectivamente su derecho al respeto de su vida privada.  … Estas obligaciones pueden requerir la adopción de medidas diseñadas para garantizar el respeto por la vida privada, incluso en el ámbito de las relaciones de los particulares entre sí …  De este modo, puede existir responsabilidad del Estado si los hechos denunciados se derivan de que no haya garantizado a los interesados el disfrute de un derecho consagrado en el Artículo 8 de la Convención.”
El papel del TEDH no es el de sustituir a los tribunales nacionales, sino revisar sus decisiones en la medida de determinar si son compatibles con la Convención en que se basan, es decir, comprobar que el legislador o tribunal nacional no se excede en la protección de los derechos fundamentales de un particular frente a otro, ni por el contrario, dicha protección queda insuficiente:
“En lo que respecta, más específicamente, a la vigilancia de los empleados en el lugar de trabajo, la Corte ha considerado que el Artículo 8 deja a discreción de los Estados decidir si promulgar o no una legislación específica sobre videovigilancia … o la revisión de la correspondencia no profesional y otras comunicaciones de los empleados …  No obstante, ha señalado que, independientemente de la discreción de la que gocen los Estados para elegir los medios más adecuados para la protección de los derechos en cuestión, las autoridades nacionales deben garantizar que las medidas de vigilancia que un empleador establezca y que afecten el derecho al respeto de los asuntos privados, la vida privada o la correspondencia de sus empleados sean proporcionadas y se acompañen de garantías adecuadas y suficientes contra el abuso…”
Las demandantes pedían ser indemnizadas por el Estado Español, dado que los tribunales nacionales no habían declarado nulo el despido, al no comunicar el empleador la instalación de cámaras ocultas. Recoge la decisión del TEDH lo que dijeron en aquel momento los tribunales españoles:
“Los tribunales nacionales primero encontraron, de conformidad con los requisitos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la instalación de la videovigilancia había sido justificada por razones legítimas, a saber, la sospecha del gerente del supermercado de que, dadas las pérdidas significativas registradas durante varios meses, se habían cometido robos.”
“Y los tribunales entendieron igualmente que el empleador tenía un interés legítimo en tomar medidas con el fin de descubrir y castigar a los responsables de las pérdidas, con el objetivo de asegurar la protección de sus bienes y el buen funcionamiento de la empresa.  También apreciaron que la medida estaba limitada en lo que respecta a las áreas y el personal vigilados, que las cámaras sólo cubrían el área de salida, que era el lugar donde era probable que se estuvieran produciendo las pérdidas, y que su duración no había excedido lo necesario para confirmar las sospechas de robo.”
Con todo ello analizado y revisado casi dos años después de su anterior decisión, el TEDH, establece ahora lo siguiente:
“A este respecto, el Tribunal considera que es necesario distinguir, en el análisis de la proporcionalidad de una medida de videovigilancia, los diversos lugares en los que se llevó a cabo la vigilancia, a la luz de la protección de la privacidad que un empleado razonablemente podría esperar.  Esa expectativa es muy alta en lugares privados por naturaleza, como inodoros o guardarropas, donde se justifica una mayor protección, o incluso una prohibición total de la videovigilancia (ver, en este sentido, los instrumentos internacionales relevantes citados en los párrafos 61 y 65 arriba).   Sigue siendo alta en áreas de trabajo cerradas como oficinas.  Es manifiestamente menor en lugares visibles o accesibles por colegas o, como en el presente caso, para el público en general… la videovigilancia … duró diez días y cesó tan pronto los empleados responsables habían sido identificados …  la vigilancia por video y las grabaciones no fueron utilizadas por el empleador para ningún otro propósito que no sea rastrear a los responsables de las pérdidas registradas de bienes y tomar medidas disciplinarias … no había otros medios para cumplir el objetivo legítimo perseguido y que las medidas deben ser consideradas como necesarias”.
Recalca en este momento el Tribunal que la ponderación de los tribunales nacionales fue impecable, y en cuanto a la comunicación e información de la instalación de las cámaras a los trabajadores, dice que la legislación no exige el consentimiento de estos, pero sí que se les informe:
“… el requisito de transparencia y el consiguiente derecho a la información son de naturaleza fundamental, particularmente en el contexto de las relaciones laborales, donde el empleador tiene poderes significativos con respecto   a los empleados y se debe evitar cualquier abuso de esos poderes. Sin embargo… la provisión de información al individuo que se está vigilando y su alcance constituyen solo uno de los criterios a tener en cuenta para evaluar la proporcionalidad de una medida de este tipo en un caso dado. Si falta dicha información, las salvaguardas derivadas de los otros criterios serán aún más importantes.”
La falta de información sí fue por tanto una infracción a la normativa, pero el TEDH dice ahora que los tribunales españoles actuaron como debían hacerlo, al no declarar nulo el despido, porque actuaron con equilibrio y existió proporcionalidad entre el grado de intrusión en la vida privada de las empleadas y las razones legítimas que justificaban la instalación de las cámaras por parte del empleador, dado que no era un mera sospecha de comisión de delitos por parte de aquellas, sino que se tenían razones suficientes para apreciar que se había cometido una conducta ilícita o cuando menos incorrecta, con importantes pérdidas económicas para el establecimiento, cuyo funcionamiento y mantenimiento podía estar en peligro.
El Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, Jesús Alfaro, en su artículo “La Gran Sala del TEDH sobre el caso López Ribalda” publicado ayer en el portal www.almacendederecho.org, habla sobre los “dos recados” que dan los magistrados europeos a los jueces españoles:
“El primero de ellos es que la ponderación entre dos derechos fundamentales en conflicto (que es el problema típico al que se enfrenta un juez que tiene que resolver sobre un conflicto entre particulares) no puede hacerse atribuyendo más “peso” a un derecho que a otro. Este a priori tiene consecuencias desastrosas para la calidad del Derecho aplicado. En efecto, si el juez considera que se está enfrentando – como en este caso – el derecho a la intimidad y a la vida privada de los trabajadores con el derecho del empresario a proteger su propiedad, es muy fácil para un juez vulgar – un juez que no sabe derecho – hacer prevalecer el derecho a la intimidad sobre el presunto “derecho al buen funcionamiento de su empresa”. Pero los que así actúan ignoran las enseñanzas de Alexy al respecto: los derechos fundamentales – todos, incluidos la libertad de empresa y el derecho de propiedad – son mandatos de optimización y todos son (salvo la dignidad humana, quizá) “derrotables” en un escenario concreto. Es decir, en un escenario como el de las cajeras que robaban en el supermercado donde trabajaban, el derecho de propiedad, y a que su empresa no se pueble de empleados “cacos”, del empleador prevalece – “derrota” – sobre el derecho a la intimidad de las cajeras afectado por la instalación de cámaras en la zona de las cajas sin habérselo comunicado. No porque la propiedad merezca mayor protección que la intimidad. Porque, en ese contexto específico, la propiedad merece mayor protección que la intimidad. En España, el Tribunal Constitucional y, en menor medida, el Tribunal Supremo aprecian muy poco la libertad de empresa y el derecho de propiedad. Esta sentencia del TEDH es una excelente oportunidad para modificar esa jurisprudencia.
El otro “recado” va dirigido a la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo: la protección de los derechos de los trabajadores no puede garantizarse siempre y exclusivamente con la “sanción” de “nulidad” del despido. El derecho privado (y el Derecho del Trabajo es Derecho Privado) ofrece toda una panoplia de “remedios” frente al incumplimiento de un contrato para proteger todos los intereses (económicos y no económicos) de la parte cumplidora. Desde acciones de cumplimiento específico a indemnización de daños, enriquecimiento injusto, sanciones administrativas e incluso penales. Recurrir por sistema a la nulidad es comportarse como el que sólo tenía un martillo: creer que todo lo que se pone ante él son clavos. Es desproporcionadamente restrictivo de la libertad de contratación (art. 10 CE) y de la libertad de empresa sancionar con la nulidad los despidos en los que el empleador ha infringido alguno de los innumerables y exigentes requisitos de “regularidad” que ha ido creando la jurisprudencia de la Sala IV. Es tiempo, también, de ampliar la caja de herramientas de nuestros jueces de lo laboral.”
De acuerdo o no con la opinión del Catedrático, la realidad es que la resolución de la Gran Sala ha sido disputada hasta este último momento, incluso dentro del propio Tribunal, donde tres de los diecisiete magistrados han emitido una opinión en contra del sentido actual de la sentencia, perdiendo así la unanimidad con la que sí contaron en su sentencia de 2018, pero finalmente han dado la razón al gobierno y a los tribunales españoles, eliminando la condena al pago de la indemnización acordada en primera instancia a las empleadas, fallo contra el que ya no cabe recurso.

Fuentes:
https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-197098%22]}
https://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home
http://noticias.juridicas.com/actualidad/noticias/14509-el-tedh-cambia-d…
https://almacendederecho.org/la-gran-sala-del-tedh-sobre-el-caso-lopez-r…
https://www.expansion.com/juridico/sentencias/2019/10/17/5da8229c468aeb6…
https://www.publico.es/economia/tedh-europa-avala-espana-caso-cinco-caje…