Cuando se juzga un delito sexual, la defensa dispone a veces de una vía que poca gente conoce, la de sostener que el acusado creyó, equivocadamente, que había consentimiento. Es el llamado error de tipo. El Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre esa vía en un caso muy mediático, el del futbolista condenado por los hechos de Mojácar en 2017, y lo que dice interesa a cualquiera que intervenga en esta materia, tanto desde la defensa como desde la acusación.
La Sala de lo Penal ha confirmado la condena a cuatro años de prisión por un delito de abuso sexual y ha desestimado los veintinueve motivos del recurso de casación. Lo jurídicamente relevante, sin embargo, está en un motivo concreto, el del error sobre el consentimiento, y en la razón por la que no prosperó.
Antecedentes de hecho
Los hechos ocurrieron en julio de 2017 en una furgoneta estacionada cerca de una discoteca de Mojácar (Almería), en la que el acusado viajaba y pernoctaba con otros amigos. La Audiencia Provincial de Almería le condenó a cuatro años de prisión por abuso sexual y absolvió a uno de sus amigos.
El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó la pena, aunque rebajó la indemnización por daño moral de 50.000 a 25.000 euros y suprimió la referencia al prevalimiento que contenía la sentencia de instancia. Contra esa sentencia recurrieron en casación tanto el condenado como la víctima.
Qué es el error de tipo y por qué era tan importante en este caso
El artículo 14.1 del Código Penal regula el error sobre un hecho constitutivo de la infracción. Si el error es invencible, excluye la responsabilidad penal. Si es vencible, es decir, si el autor lo habría evitado con una mínima diligencia, la infracción se castiga como imprudente, pero solo cuando la ley prevé la modalidad imprudente de ese delito.
Ahí está lo decisivo. En el Código Penal no existe el abuso ni la agresión sexual por imprudencia. Por eso, en los delitos sexuales, incluso el error vencible sobre el consentimiento conduce a la absolución. No se trata de una rebaja de pena, sino de la impunidad.
Eso explica que la defensa planteara que el acusado actuó bajo un error vencible acerca del consentimiento de la mujer, y explica también el cuidado con el que el Tribunal Supremo ha examinado la cuestión.
Conclusión del Tribunal Supremo sobre el error en el consentimiento
- El error tiene que constar en los hechos probados
La Sala parte de una premisa que conviene tener muy presente. En casación por infracción de ley se trabaja sobre el relato de hechos probados, y ese relato no contiene ningún elemento que permita afirmar que el acusado recibió una manifestación de consentimiento que interpretó de forma equivocada. El Tribunal Supremo lo expresa así:
«No incorpora dato alguno que refleje que Santiago M. interpretara erróneamente una manifestación de anuencia, ni permite deducir necesariamente esa falsa representación de las circunstancias declaradas probadas. Antes, al contrario, la secuencia histórica sustenta el conocimiento exigido por el tipo subjetivo y no ofrece base para la aplicación del art. 14.1 del Código Penal.»
El error, por tanto, no se presume ni se deduce en abstracto. Tiene que haber algo en los hechos, un gesto, una palabra o una actitud de la otra persona, que el acusado pudiera interpretar, aunque fuera mal, como un sí.
- Detenerse cuando se lo piden no prueba que antes hubiera consentimiento
La defensa se apoyaba en un dato que la Audiencia sí había declarado probado, que el acusado cesó cuando la mujer le pidió que parara. El Tribunal Supremo responde con claridad:
«Ese hecho acredita el momento en que finalizó la actuación y explica que el Tribunal descartara la utilización de violencia o intimidación; no establece que la Sra. … hubiera consentido previamente ni que el acusado creyera que lo hacía.»
El argumento tiene su lógica, y por eso se plantea. Pero detenerse cuando la víctima protesta sirve para descartar la violencia, no para construir a posteriori un consentimiento que nunca se manifestó.
- La sorpresa ya evidencia la falta de consentimiento
Según la Sala, el relato describe una secuencia en la que el acusado «aprovechó la proximidad, la sorpresa y la situación en que se encontraba la perjudicada para ejecutar dos actos sexuales inconsentidos, interrumpiendo su actuación cuando percibió que la continuación exigiría vencer una oposición mediante la fuerza». Y añade que hubo «una primera penetración sorpresiva, que ya por sí evidencia falta de consentimiento, a la que la perjudicada reaccionó empujando al acusado».
Un acto sorpresivo deja poco margen para hablar de error. Si la otra persona no ha tenido ocasión de expresar nada, difícilmente puede haberse malinterpretado lo que expresó.
- Tampoco prosperó el recurso de la víctima
La acusación particular pedía que los hechos se calificaran como agresión sexual con penetración y una pena de ocho años, o subsidiariamente de seis. El Tribunal Supremo lo rechaza porque el hecho probado no describe que el acusado utilizara violencia con función instrumental. Descarta también que la existencia de dos actos penetrativos sucesivos obligue a apartarse del mínimo legal, y mantiene la absolución del amigo, al que se pretendía condenar como cooperador necesario o como cómplice. La indemnización tampoco se eleva.
Es un dato que suele pasar desapercibido. La sentencia no solo confirma una condena, también pone límites a la acusación, y lo hace con el mismo método, ateniéndose estrictamente a lo que dicen los hechos probados.
¿Qué ocurriría con la ley actual?
Los hechos son de 2017 y se juzgaron con el Código Penal de entonces, que distinguía entre abuso y agresión sexual. Desde la Ley Orgánica 10/2022, todo atentado contra la libertad sexual sin consentimiento es agresión sexual, y el artículo 178.1 del Código Penal exige que el consentimiento se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias, expresen de manera clara la voluntad de la persona.
El error de tipo sigue existiendo, porque el artículo 14 no ha cambiado. Pero con esa definición legal del consentimiento el espacio para alegarlo es todavía más estrecho. Hará falta algo muy concreto en los hechos para sostener que el acusado creyó ver esa manifestación clara de voluntad donde no la había.
Conclusión
El error sobre el consentimiento es una defensa legítima y, en algunos casos, la única honesta. Pero se gana o se pierde en la instancia. Si los hechos probados no recogen ningún elemento que pudiera inducir a error, el recurso de casación llega tarde, porque el Tribunal Supremo no va a reconstruir el relato para buscarlo.
Por eso, en un procedimiento por delito sexual, el trabajo de la defensa sobre los hechos empieza el primer día, en la declaración del investigado y en la prueba que se solicita durante la instrucción. Ahí se decide realmente qué podrá discutirse después ante el Tribunal Supremo.
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Fuente: Comunicación Poder Judicial, 24 de septiembre de 2026. Las citas literales de la sentencia proceden de esa comunicación oficial.
