El Pleno del Tribunal Supremo estima el Recurso de Casación interpuesto por el Director de Lazaar Abogados, el abogado penalista Rachid Mohamed Hammu, y dicta sentencia en la que revoca la dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras, aplicando el tipo básico de atentado del art. 552 del Código Penal, y no el subtipo agravado previsto en el art. 551 del Código Penal, al no existir en la Sentencia la descripción del arma utilizada.
La Sentencia de 25 de junio del Pleno de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo se dicta en unificación de doctrina. Y procedemos a su análisis.
Un nuevo éxito de Lazaar Abogados.
Recordemos que ya la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en Sentencia 11/2018 de 15 de enero de 2018, elogió la calidad del recurso de casación interpuesto por el letrado Rachid Mohamed, haciendo la siguiente afirmación:
«No se trata de discutir si lo que proclama el juicio histórico está o no apoyado en prueba bastante, sino de cuestionar el juicio de subsunción. El Letrado de la defensa –que, dicho sea de paso, ha elaborado un recurso de casación de impecable técnica jurídica-, considera que en el factum no existe apoyo para la aplicación del tipo agravado…»
La historia del caso.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Algeciras, estableció en sus hechos probados, entre otros, que “una vez detenido el acusado, se acercó al vehículo que conducía el agente H-66609-D, haciéndolo por la parte derecha de dicho vehículo, a la vez que ordenaba a su conductor que apagara el contacto y se bajara, abriendo la puerta del copiloto, momento en que el acusado de mostró una placa de Policía Nacional, como ya había hecho antes por la ventanilla, y le dijo que era compañero, sin llegar a apagar el motor, y cuando el agente con número de identificación profesional V-45668-C se acercó al vehículo y abrió el maletero, el acusado, con ánimo de entorpecer la labor policial, encañonó al agente H-22345-D con un arma, cuyas características no constan, y emprendió la huida a gran velocidad, continuando su marca por la A-383, haciendo caso omiso a las indicaciones que le hacían los agentes de que se detuviera mediante los correspondientes dispositivos…”.
Tras esta declaración de hechos probados, siguiendo la tesis marcada por la defensa, entendió que estos hechos constituían un delito de atentado a la autoridad o a sus agentes previsto y penado en el art. 550 del Código Penal, obviando la calificación del Ministerio Fiscal que consideraba que los hechos encontraban su encaje penal en la modalidad agravada del art. 551 del Código, al haberse utilizado armas en la ejecución del delito.
El Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación frente a esta sentencia, insistiendo en su teoría, recurso que fue estimado por la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, quien compartió la teoría del Ministerio Fiscal, y con la aplicación del art. 551 del Código Penal elevó la pena de 6 meses de prisión inicialmente impuesta, hasta los 3 años y 1 día de prisión.
El Recurso de Casación.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Algeciras), fue recurrida en Casación ante el Tribunal Supremo por la defensa del condenado. Éste mantuvo en su recurso que con el relato de hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia no podría ser de aplicación el tipo agravado del delito de atentado, pues la utilización del arma consistió en una mera exhibición fugaz, sin que tampoco consten las características del arma utilizada.
El interés casacional se justificó en la ausencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la redacción actual del art. 551 del Código Penal (tras la reforma operada por la LO 1/2015). La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo entendió que concurría ese interés casacional, y procedió a resolver la cuestión planteada en pleno.
La Sentencia de casación. Motivo de estimación.
Es preciso que se refleje en los hechos probados la característica del arma para deducir la nota de “instrumento peligroso”
Tras el análisis de las circunstancias que han concurrido en el caso sometido a la revisión por parte del Tribunal Supremo, mediante Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal de 25 de junio 2020 establece que “no puede quedar fuera del examen casacional la referencia a que el arma fuera real, ya que se da por probado el empleo del arma, pero con una ausencia específica de descripción; pero lo que es más importante es que existe una “descripción fáctica insuficiente” del hecho probado en cuanto al uso del arma que permitiría aplicar el subtipo agravado del art. 551 CP. Y ello, porque, como hemos referenciado en la jurisprudencia aplicable al uso de armas en el robo (art. 242.2 CP), es preciso que se refleje en los hechos probados la característica del arma para deducir la nota de “instrumento peligroso”
En el análisis del encaje típico del relato de hechos probados de la Sentencia de primera instancia, destaca la Sala de Casación que “debemos precisar la concreción de si lo que se utilizó fue un arma real, y no un arma de fogueo o simulada, y hay que señalar que el hecho probado no describe con claridad que se tratara de arma como instrumento peligroso, e incluso el juez penal describe que el agente no pudo precisar si el arma era real. Y es importante en este contexto referenciar que quien así lo duda es un miembro de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, que tiene calidad y cualificación suficiente para identificar lo que es un arma con el potencial del riesgo que ello conlleva de aquello que no lo es. Y en el caso de duda, que en este supuesto se plantea, el “In dubio” debe prevalecer a favor de “regresar” al pronunciamiento del juez penal de condenar por delito de atentado del art. 550 CP, así como mantener la condena por delito de conducción temeraria que no es objeto de casación, por la insuficiencia fáctica del hecho probado al describir el objeto empleado”.
Interpretación del art. 551 del Código Penal. Unificación de doctrina.
El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a través de la comentada Sentencia de 25 de junio de 2020 interpreta el art. 551 del Código Penal afirmando que la modalidad intimidatoria mediante el uso de armas debe ser apreciada en la aplicación del precepto citado, a diferencia de lo que ocurría en la anterior redacción del delito de atentado. Se fija como doctrina la siguiente:
“La expresión “uso de armas” del nº 1 del art. 551 tras su reforma por LO 1/2015 debe entender y englobar la mera exhibición del arma apuntando al sujeto pasivo del delito del art. 550 CP en cualquiera de las modalidades del atentado sin ser preciso el empleo directo del arma, o circunscribirlo solo al acometimiento o agresión, sino, también, al atentado intimidatorio o resistencia grave.”
Pero no es menos importante, el argumento que utiliza la Excma. Sala para estimar el Recurso de Casación, al afirmar que, “en el caso concreto, sin embargo, debemos entender que el subtipo agravado del art. 551 CP que aplica la Audiencia no es posible llevarlo a cabo por la inconcreción del hecho probado respecto al arma empleada y su potencialidad como creación de riesgo y/o como instrumento peligroso, lo que exige que en la redacción de los hechos probados se exprese con claridad la suficiente descripción del arma para conllevar la convicción que era real, y, por ello, anudar la consideración de instrumento peligroso, lo que se obtendrá de la prueba que se practique en el plenario.”
