Cuando un delito no llega a consumarse, la ley permite rebajar la pena en uno o dos grados. Pero ¿cuándo procede una rebaja y cuándo otra? Una reciente sentencia del Tribunal Supremo vuelve sobre esta cuestión y aclara los criterios que debe aplicar el tribunal. La diferencia entre una rebaja de uno o dos grados puede suponer años de prisión.
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por una mujer condenada por un delito de asesinato en grado de tentativa contra su hija de 15 meses.
La recurrente pretendía que la pena se rebajara en dos grados al considerar que se trataba de una tentativa inacabada.
La Sala de lo Penal recuerda que, con el actual Código Penal, la rebaja de la pena no depende automáticamente de si la tentativa es acabada o inacabada. El criterio decisivo es el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado.
Por ello, cuando el peligro para el bien jurídico es elevado, aunque la tentativa sea inacabada, procede rebajar la pena solo en un grado.
Antecedentes de hecho
La procesada, madre de tres hijos, mantenía una relación matrimonial con el padre de la menor afectada. Su hija más pequeña había nacido con un estigma cutáneo en la región sacra que motivó varios ingresos hospitalarios y múltiples intervenciones quirúrgicas desde sus primeros meses de vida.
Entre febrero y abril de 2012, la procesada introdujo a su hija un total de 48 monedas de distintos valores. Algunas se las introdujo por la boca y otras por el orificio de la colostomía que la menor tenía practicada como consecuencia de una intervención previa.
Las monedas fueron detectadas cuando, tras un nuevo ingreso por vómitos y rechazo a la ingesta, los médicos realizaron una radiografía de control que mostró imágenes radiopacas en el tubo digestivo. Posteriormente, el equipo médico extrajo las monedas en dos tiempos mediante endoscopia bajo anestesia general.
Como consecuencia de estos hechos, la menor de 15 meses permaneció 361 días hospitalizada, seis de ellos en la Unidad de Cuidados Intensivos. Además, sufrió secuelas de carácter leve, fístulas y un perjuicio estético moderado.
La sentencia recoge que, de no haberse practicado las intervenciones médicas, podría haberse producido una oclusión intestinal o una peritonitis con resultado de muerte. Asimismo, el fallecimiento también pudo producirse por asfixia inmediata cada vez que la procesada forzó la ingesta oral de las monedas.
Tras los hechos, la procesada fue diagnosticada de síndrome de Munchausen por poderes. Este trastorno ya existía en el momento de los hechos y disminuía levemente sus capacidades volitivas.
La Audiencia Provincial de Barcelona la condenó por asesinato en grado de tentativa, con la agravante de parentesco, la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante simple de alteración psíquica. La pena impuesta fue de cinco años de prisión, además de diversas penas accesorias.
Argumentos del recurso de casación
La defensa articuló cinco motivos de casación. El más relevante para comprender esta sentencia fue el primero, la indebida aplicación del artículo 62 del Código Penal en relación con el grado de tentativa.
La recurrente sostenía que la rebaja de la pena debía haberse aplicado en dos grados y no en uno. Su argumento principal era que la interpretación literal del artículo 16.1 Código Penal no puede aplicarse porque en toda tentativa siempre falla algún elemento. Por tanto, entendía que no puede sostenerse que, en sentido físico, se hayan desplegado todos los actos que debieran producir el resultado delictivo.
Sobre esa base, la defensa consideraba que se encontraba ante una tentativa inacabada que debía conllevar la rebaja máxima.
Conclusión del Tribunal Supremo sobre la tentativa acabada e inacabada
La Sala desestima el recurso y aprovecha para sistematizar su doctrina sobre la tentativa. El razonamiento se apoya en cuatro ideas fundamentales.
- Solo existen dos modalidades de ejecución imperfecta
El Código Penal vigente concentra en un único precepto las formas imperfectas del delito, el delito consumado y la tentativa.
No obstante, la doctrina y la jurisprudencia siguen distinguiendo entre tentativa acabada, equivalente al antiguo delito frustrado, y tentativa inacabada, aunque esta diferenciación tenga carácter interpretativo.
- La distinción entre tentativa acabada e inacabada responde a una teoría mixta
El Tribunal Supremo recuerda que existen dos teorías clásicas.
La teoría subjetiva pone el acento en el plan del autor. Si el sujeto considera que ha hecho todo lo necesario para lograr la consumación, existiría tentativa acabada.
Por su parte, la teoría objetiva atiende a la secuencia de actos realizados. Si se han ejecutado todos los actos que debían producir el resultado y este no se produce por causas ajenas a la voluntad del autor, también existiría tentativa acabada.
La Sala opta por una teoría mixta que combina ambos enfoques.
- El criterio decisivo del artículo 62 CP es el peligro inherente al intento
Esta es la idea central de la sentencia.
El artículo 62 del Código Penal establece dos criterios para determinar la penalidad, el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento.
La diferencia respecto al antiguo código penal es que ahora el juez puede imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, ya sea acabada o inacabada.
La Sala explica que el fundamento del grado de ejecución radica precisamente en el peligro generado por la conducta. Cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más próxima estará la consumación y mayor será el riesgo de lesión para el bien jurídico protegido.
- Cuándo se rebaja la pena en uno o dos grados
El Tribunal Supremo sintetiza el criterio general de la siguiente forma:
- Tentativa acabada. Rebaja en un grado.
- Tentativa inacabada. Rebaja en dos grados.
- Tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico). Rebaja en un grado.
- Tentativa inidónea (peligro abstracto). Rebaja en dos grados.
Sin embargo, este esquema no opera de forma automática. El criterio determinante sigue siendo el peligro para el bien jurídico.
Por ello, puede ocurrir que una tentativa sea inacabada, pero presente un grado de ejecución muy avanzado. En ese supuesto, lo razonable será rebajar la pena únicamente en un grado.
Aplicación al caso concreto
La introducción de 48 monedas a una menor de 15 meses, con riesgo de muerte por asfixia inmediata en cada acto de ingesta forzada o por peritonitis en ausencia de intervención médica, evidencia un peligro inherente al intento especialmente elevado.
Por ese motivo, el Tribunal Supremo considera justificada la rebaja de la pena en un solo grado.
El resto de los motivos del recurso también fueron desestimados. La atenuante de alteración psíquica solo podía apreciarse como simple y no como muy cualificada, ya que las facultades volitivas estaban levemente disminuidas, pero no anuladas.
Asimismo, la atenuante de confesión fue rechazada porque el reconocimiento de los hechos se produjo cuando estos ya habían sido descubiertos por los médicos y, además, tuvo carácter parcial.
.
Trascendencia jurídica de la sentencia
- La rebaja en dos grados no es automática
La idea principal de la sentencia es clara. La rebaja máxima no procede por el simple hecho de que la tentativa sea inacabada.
La defensa que pretenda una reducción de dos grados debe acreditar que el peligro inherente al intento fue reducido.
- El peligro inherente al intento es el criterio rector
Frente a planteamientos centrados exclusivamente en el grado de ejecución, el Tribunal Supremo recuerda que el legislador incorporó expresamente este parámetro en el artículo 62 del Código Penal para flexibilizar la decisión judicial.
- Los hechos probados son determinantes
Cuando la sentencia describe detalladamente el riesgo de muerte generado por la conducta, las posibilidades de obtener una rebaja máxima disminuyen de forma considerable.
Por ello, en la fase de instancia puede resultar decisivo discutir la redacción de los hechos probados si posteriormente se pretende una rebaja más amplia en casación.
- El criterio también se aplica en delitos contra la vida
La sentencia confirma la línea jurisprudencial según la cual, en delitos especialmente graves como el asesinato, cuando los actos ejecutados colocan al bien jurídico en una situación de peligro concreto e inmediato, la rebaja habitual será de un solo grado.
- Implicaciones para la defensa
En los casos de tentativa, la estrategia de defensa no debe limitarse a discutir si la tentativa es acabada o inacabada.
Resulta esencial construir una argumentación sólida sobre el peligro real generado. Cuanto menor sea la probabilidad de producción del resultado, más justificada estará la rebaja en dos grados.
Conclusión
Esta sentencia del Tribunal Supremo deja un mensaje claro, con el Código Penal vigente, la rebaja de la pena por tentativa no se decide por etiquetas.
Lo verdaderamente relevante es el peligro inherente al intento, valorado caso por caso a partir de los hechos probados.
Para el operador jurídico, esto exige un análisis más preciso que el tradicional. Calificar una tentativa como inacabada ya no garantiza una rebaja en dos grados. Del mismo modo, una tentativa acabada con un peligro reducido podría justificar una rebaja superior a la habitual.
La diferencia entre una rebaja y otra puede traducirse en años de prisión. Por ello, en los delitos no consumados, la estrategia procesal debe centrarse en el peligro real generado y no únicamente en el grado formal de ejecución.
En Lazaar Abogados estamos especializados en derecho penal, pudiendo asesorarte en cada paso del procedimiento.
